تخصيص عام النص الشرعي بالعرف(*)
الدكتور محمد الغرايبة / كلية الشريعة - جامعة مؤتة
ملخص
تشير هذه الدراسة بإيجاز إلى لفظ العام من حيث: تعريفه، وصيغه، وأنواعه، ودلالته على استغراقه لجميع أفراده، وتخصيصه، كما تتحدث بإيجاز عن تعريف العرف، وأقسامه، وحجيته، وشروط الاحتجاج به.
وتبين آراء علماء أصول الفقه في تخصيص عام النص الشرعي بالعرف. وذهبت إلى ترجيح الرأي القائل بجواز تخصيص عام النص بكل من العرف القولي والعملي على حد سواء.
مقدمة
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على سيدنا محمد وعلى آله وصبحه وسلم، وبعد.
فإن موضوع العام يعد من الموضوعات المهمة في أصول الفقه التي حظيت باهتمام الأصوليين من حيث: معناه، وصيغه، وأنواعه، ودلالته، وقبوله للتخصيص، وأنواع دليل التخصيص.
ويرجع السبب في كثرة الكتابة في العام وتخصيصه أن القرآن الكريم جاءت أغلب نصوصه عامة. ومما لا شك فيه أن أغلب النصوص التشريعية العامة قد خصصت، حتى شاع بين الأصوليين أن ما من عام إلا وقد خصص.
وبما أن السنة النبوية تولت بيان نصوص القرآن الكريم، لذا تكلم الأصوليون عن تخصيص عام القرآن الكريم بالسنة النبوية، كما تكلموا عن تخصيص عام النصوص الشرعية بالمصادر الفقهية الأخرى، كالقياس، والمصلحة المرسلة، والعرف، والإجماع.
تخصيص عام النص بالعرف، موضوع في غاية الأهمية، وقد تحدث عنه الأصوليون قديماً وحديثاً، إلا أن هذا الموضوع ما زال بحاجة إلى بحث ودراسة كون الدراسات السابقة فيه لا توجد بينها -فيما أعلم- دراسة متعمقة تشمل كل جزئيات الموضوع. فجاءت هذه الدراسة لتضيف جهداً متواضعاً إلى جهود السابقين، وتغطي النقص فيه.
وهذه الدراسة تجيب عن السؤالين الآتيين:
هل الحجة تنحصر في المعنى اللغوي للفظ، أم لا بد من مراعاة العرف لأن الشارع راعاه؟ وهل العرف بشقيه القولي والعملي يقوى على تخصيص عام النص الشرعي؟
ولكي تكون الدراسة وافية وشاملة، قمت بالرجوع إلى كتب أصول الفقه القديمة والحديثة، بالإضافة إلى كتب القواعد الفقهية، وكتب الفقه، وكتب التفسير، والحديث، ومعاجم اللغة.
وجاءت هذه الدراسة موزعة على النقاط الآتية:
تعريف العرف والعادة لغة واصطلاحاً.
أنواع العرف.
حجية العرف.
معنى العام لغة واصطلاحاً.
صيغ العموم.
أنواع العام.
دلالة العام المطلق.
معنى التخصيص لغة واصطلاحاً.
تخصيص عام النص بالعرف القولي.
تخصيص عام النص بالعرف العملي.
الخاتمة، ذكرت فيها أهم النتائج التي توصلت إليها الدراسة.
ولا أزعم أن هذه الدراسة كاملة خالية من العيوب والهفوات، فالكمال لله سبحانه وحده. ويشفع لي حسن النية، وأنني بذلت كل جهدي لتخرج هذه الدراسة في أجمل صورة، لعل القارئ الكريم يجد فيها نفعاً له.
أ- تعريف العرف والعادة لغة اصطلاحاً
تعريف العرف لغة
كلمة عرف لها معانٍ عدة منها:
المعروف، وسمي بذلك لأن النفوس تطمئن وتسكن إليه([1]).
تتابع الشيء متصلاً بعضه بعض([2]).
ظهر الشيء وأعلاه([3]).
تعريف العرف اصطلاحاً
ذكر الأصوليون تعريفات للعرف وهذه التعريفات متقاربة، وفيما يلي أذكر بعضاً منها:
- قيل بأنه: "ما استقرت النفوس عليه بشهادة العقول، وتلقته الطبائع بالقبول"([4]).
- وقيل بأنه: "ما استقر في النفوس من جهة العقول، وتلقته الطباع السليمة بالقبول"([5]).
- وقيل بأنه: "ما يغلب على الناس من قول أو فعل أو ترك"([6]). وقيل بأنه: "عادة جمهور قوم في قول أو فعل"([7]).
- وقيل بأنه:"ما استقر في النفوس، واستحسنته العقول، وتلقتـه الطبـاع السليمـة بالقبول، واستمر الناس عليه مما لا ترده الشريعة وأقرتهم عليه([8]).
ويمكننا القول بأنه: ما استحسنه الناس واستقر في نفوسهم، واعتادوا عليه من قول أو فعل مما لا يتعارض مع النصوص الشرعية القطعية.
تعريف العادة لغة
كلمة عادة مشتقة من العود، يقال: عاد يعود عودة، وسميت بالعادة لأن صاحبها يعاودها مرة بعد مرة، وتأتي بمعنى الديدن، والديدن الدأب والاستمرار على الشيء([9]).
تعريف العادة اصطلاحاً
عرّفت العادة بعدة تعريفات أذكر منها:
قيل بأنها: "عبارة عما يستقر في النفوس من الأمور المتكررة المقبولة عند الطباع السليمة"([10]).
وقيل بأنها: "ما استمر الناس علـيه على حكم العقول، وعادوا إليه مرة بعد مرة"([11]).
وقيل بأنها: "غلبة معنى من المعاني على جميع البلاد أو بعضها" ([12]). وقيل بأنها: "الأمر المتكرر من غير علاقة عقلية"([13]).
ويمكننا القول بأن العادة هي: ما اعتاده الناس واستقر في نفوسهم من أقوال وأعمال من غير علاقة عقلية.
من خلال التعريفات السابقة لكل من العرف والعادة نلاحظ أن الفقهاء قديماً وحديثاً لم يفرقوا حقيقة بين العرف والعادة، فالعرف يأتي بمعنى العادة، والعادة تأتي بمعنى العرف من حيث بناء الأحكام الشرعية عليهما، إلا أنه يلاحظ أنهم يكثرون من ترديد العادة أو العادات، وتبقى العادة عندهم أعم من العرف.
ب- أنواع العرف
قسم الأصوليون العرف من جهة القول والفعل إلى عرف قولي وعملي، كما قسموه من جهة الصحة والبطلان إلى صحيح وباطل.
أولاً: من جهة القول والفعل
العرف القولي: وقسموه إلى قسمين:
العرف القولي العام، وهو ما اعتاده الناس أو أغلبهم من أقوال لتدل على معنى غير المعنى الحقيقي للفظ، بحيث يتبادر هذا المعنى إلى ذهن القارئ أو السامع دون أن تكون هناك قرينة أو علاقة عقلية([14]). ومثاله: إطلاق لفظ ولد على الذكر دون الأنثى على الرغم من أن كلمة ولد لغة تدل على الذكر والأنثى، وكتعارفهم على إطلاق لفظ الدابة على الفرس أو الحمار، مع أن كلمة دابة وضعت في الأصل لتدل على كل ما يدب على الأرض([15]).
العرف القولي الخاص، وهو أن يتعارف فئة من المجتمع أو أصحاب مهنة على استعمال كلمة لتدل على معنى يختلف عما تعارفه بقية أفراد المجتمع. ومثاله: جعل دفاتر التجار حجة في إثبات الديون([16]).
العرف العملي، وقسموه أيضاً إلى قسمين:
العرف العملي العام، وهو ما اعتاده جميع أفراد المجتمع أو أغلبهم من أفعال.ومثاله: تعارف الناس تقسيم المهر إلى معجل ومؤجل، وبيع المعاطاة([17]).
العرف العملي الخاص، وهو ما اعتاده جماعة من أفراد المجتمع من أفعال. ومثاله: دخول السلم في البيت المبيع في القاهرة دون سواها في العصر العثماني، والسبب في ذلك أن بيوتهم طبقات يتعذر الانتفاع بها إلا بالسلم([18]).
ثانياً: من جهة الصحة والبطلان
العرف الفاسد (الباطل)، وهو ما تعارفه الناس من أقوال وأفعال تصطدم مع النص الشرعي القطعي. كتعارفهم على الحلف بالطلاق، والتعامل بالربا([19])، ونحوه. وهذا النوع من العرف لا يحتج به.
العرف الصحيح، وهو ما تعارفه الناس من أقوال وأفعال مما لا يتعارض مع النصوص الشرعية القطعية([20]). كتعارفهم على عقد السلم، والاستصناع([21]). وهذا العرف هو الذي يحتج به لكن ضمن الشروط التي وضعها الأصوليون، وهي:
أن يكون العرف غالباً أو مطرداً، أي أن يتعارفه كل الناس في المجتمع أو أغلبهم إن كان عاماً، وإن كان خاصاً أن يتعارفه كل أو أغلب أهل البلد، أو أهل المهنة. فلو باع شخص لآخر بضاعة بدراهم أو دنانير، وكانا في بلد اختلفت فيه النقود مع الاختلاف في المالية والرواج انصرف البيع إلى الأغلب لأنه هو المتعارف. ومثله: استئجار الخياط فالخيط والإبرة عليه عملاً بالعرف([22]).
والعادة المطردة تنزل منزلة الشرط، فالمعروف عرفاً كالمشروط شرعاً، فلو جهز الرجل ابنته جهازاً، ودفعه لها ثم ادعى أنه عارية ولم تكن عنده بينة، فإن كان العرف يقضي بأن الأب يدفع ذلك الجهاز ملكاً لا عارية لا يقبل قوله([23]).
أن يكون العرف مقارناً للنص، أي أن يكون قائماً عند وقوع التصرفات التي يرجع إليه فيها. فالعرف الذي تحمل عليه الألفاظ إنما هو المقارن السابق دون المتأخر، لذا قيل: "لا عبرة بالعرف الطارئ"([24]). وهذا الشرط محل خلاف بين الأصوليين، وسنذكر رأينا فيه فيما بعد عند حديثنا عن تخصيص عام النص بالعرف.
ألا يحصل اتفاق بين المتعاقدين يخالف العرف([25])، لذا قيل: "المعروف عرفاً كالمشروط شرعاً"([26])، ويؤخذ بالاتفاق دون العرف، فلو باع شخص لآخر عقاراً، واشترط المشتري على البائع أن تكون رسوم التسجيل عليه، فإنه لا يؤخذ هنا بالعرف الذي يقضي بأن رسوم التسجيل على المشتري، فلا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح([27]).
ألا يخالف نصاً شرعياً قطعياً([28])، فالعرف الذي يخالف نصاً شرعياً لا يعتد به، كتعارف الناس التعامل بالربا، وشرب الخمرة، وكتعارفهم على أن تخرج المرأة حاسرة عن رأسها وساقيها.
ج- حجية العرف
اتفق الفقهاء المسلمون على الاحتجاج بالعرف، وعدّوه من المصادر الهامة التي يرجع إليها في استنباط الحكم الشرعي، كما أنهم عدلوا عن كثير من فتاويهم بناء على العرف، وصاغوا قواعد فقهية كثيرة بنيت عليه وعلى العادة كلها تؤكد على الاحتجاج بالعرف والعادة.
وقد ذكر الفقهاء أدلة كثيرة على حجية العرف منها ما هو نقلي ومنها ما هو عقلي، وهذه الأدلة لا توجد في كتاب واحد وإنما هي مبعثرة في كتب الفقه وأصوله، وكتب القواعد الفقهية، قمت بجمعها وترتيبها، وأجملها على النحو الآتي:
أولاً: الأدلة النقلية
قوله تعالى: (خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ وَأَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِينَ) [199: الأعراف]. ويقصد بالعرف برأي كثير من العلماء ما تعارفه الناس من الخير في المعاملات والعادات([29]). ولما أمر الله سبحانه نبيه بالأمر به كان ذلك دالاً على اعتباره في الشرع، وإلا لما كان للأمر به فائدة([30]).
قوله تعالى: (وَلِلْمُطَلَّقَاتِ مَتَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِينَ) [241: البقرة]. والمعروف ما يتعارفه الناس بينهم، ويليق بهم بحسب اختلاف أصنافهم وأحوال معايشهم وشرفهم. ولا شك أن الآية تدل على الأخذ بعين الاعتبار العرف في المتعة المفروضة للمطلقة التي لم يبين لها مهر فيراعى حال المرأة فيها([31]).
قوله تعالى: (لِيُنفِقْ ذُو سَعَةٍ مِّن سَعَتِهِ وَمَن قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلاّ مَا آتَاهَا) [7: الطلاق].
الإنفاق الذي أشارت إليه الآية ليس له حد شرعاً وهو متروك إلى العرف والعادة([32]).
قوله تعالى: (وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَن يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ وَعلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ لاَ تُكَلَّفُ نَفْسٌ إِلاَّ وُسْعَهَا) [233: البقرة].
المعروف في هذه الآية وغيرها -كما يقول رشيد رضا- "المعهود بين الناس في المعاملات والعادات، ومن المعلوم بالضرورة أنه يختلف باختلاف الشعوب والبيوت والبلاد والأوقات، فتحديده وتعيينه باجتهاد بعض الفقهاء دون مراعاة عرف الناس مخالف لنص كتاب الله تعالى"([33]).
قوله صلى الله عليه وسلم: "ما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن"([34]). الحديث واضح الدلالة على حجية العرف إذ أن ما يستحسنه الناس من معاملات وعادات هي مقبولة عند الله سبحانه، وهذا الحديث -كما يقول السيوطي- أصل للقاعدة الفقهية"العادة محكمة"([35]).
قوله صلى الله عليه وسلم: "ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف" (أبو داود، سنن أبي داود، ج1، ص442.). يقصد بالمعروف القدر الذي عُلم بالعرف والعادة أنه الكفاية"([36]).
قوله صلى الله عليه وسلم لهند بنت عتبة زوجة أبي سفيان عندما سألته هل يحق لها أن تأخذ من مال زوجها: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف" (البخاري، صحيح البخاري، ج9، ص89). يدل الحديث على اعتبار العرف، حيث أذن لها النبي صلى الله عليه وسلم أن تأخذ من مال زوجها أبي سفيان ما يكفيها ويكفي عيالها حسب العرف([37]).
قوله صلى الله عليه وسلم: "الوزن وزن أهل مكة، والمكيال مكيال أهل المدينة" (أبو داود، سنن أبي داود، ج3، ص298).
يدل الحديث على اعتبار الوزن في مكة لأن أهلها كانوا تجاراً فاعتبرت عادتهم في الوزن، واعتبرت عادة أهل المدينة في مقدار الكيل لأنهم أهل زروع ونخيل([38]).
قوله صلى الله عليه وسلم في الرقيق: "وأطعموهم مما تأكلون، وألبسوهم مما تلبسون" (الترمذي، سنن الترمذي، ج3، 334). يشير الحديث إلى اعتبار العرف، فالإطعام واللباس هنا يكون حسب العرف الجاري عندهم([39]).
يروى أن ناقة للبراء بن عازب دخلت حائطاً (بستاناً) لأحد الصحابة فأفسدت ما فيه، فاشتكى للرسول صلى الله عليه وسلم، فقضى أن حفظ الحوائط بالنهار على أهلها، وأن حفظ الماشية بالليل على أهلها، وأن على أهل الماشية ما أصابت ماشيتهم بالليل" (أبو داود، سنن، ج3، ص246، ابن أنس، الموطأ، ج2، ص747). الحديث فيه دلالة على اعتبار العرف والعادة في الأحكام الشرعية وبنائها عليهما، لأن عادة الناس جرت بإرسال حيواناتهم بالنهار للرعي، وحبسها بالليل للمبيت، وجرت عادة أهل البساتين التواجد فيها بالنهار دون الليل، فحكم الرسول صلى الله عليه وسلم بناء على ما جرت به عادتهم([40]).
نهى صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام بجنسه" (ابن أنس، الموطأ، ج2، ص645). النهي الوارد في الحديث منصب على الطعام المعتاد لا غير([41]).
روي أن علي بن أبي طالب قضى في متاع البيت، أن ما كان للرجال فهو للرجال، وما كان للنساء فهو للنساء"([42]).
هذه الرواية تدل على أن الصحابة راعوا اعتبار العرف في أحكامهم([43]).
ثانياً: الأدلة العقلية:
العرف بمنزلة الإجماع عند عدم وجود النص بل هو أزيد من الإجماع لأنه يدخل فيه أفراد المجتمع من غير المجتهدين([44]).
العرف بإجماع الأصوليين يعد من مصادر الفقه الإسلامي، وهو حجة فيما لا نص فيه، واستنبطت منه قواعد فقهية منها: القاعدة الكلية "العادة محكمة"، وقواعد أخرى مثل: "المعروف عرفاً كالمشروط شرعاً"، و"الثابت بالعرف كالثابت بالنص"، و"لا ينكر تغير الأحكام بتغير الزمان"، و"استعمال الناس حجة يجب العمل به"([45]).
العرف إذا لم يعتبر ويعتد به، فإن ذلك يؤدي إلى التكليف بما هو خارج عن قدرة الإنسان، وهذا غير جائز([46]).
الشريعة الإسلامية جاءت لتحقيق مصالح الناس في الدنيا، وأعراف الناس وعاداتهم فيها تحقيق مصلحة لهم، ويلزم من ذلك أن الشارع راعى أعراف وعوائد الناس، ولا شك أن مراعاة الأعراف والعادات الصحيحة ضرب من ضروب المصلحة لا يليق بالفقيه تركه([47]).
اعتبار العرف فيه رفع الحرج والمشقة عن الناس، والتيسير عليهم بما ألفوه من أعراف وعادات أوجدتها الحاجات المتجددة، واعتبار هذه الأعراف والعادات لسد حاجة الناس إليها، وبذلك تصبح نظاماً حاكماً من الصعب التخلي عنها، وفي نزع الناس عن أعرافهم وعاداتهم إيقاع لهم في حرج شديد، لأنها أصبحت طبعاً لهم([48]).
يؤدي العرف دوراً هاماً في تفسير النصوص الشرعية التي جاءت مطلقة، ولم يرد في الشرع واللغة تفسير لها، فكل لفظ ليس له حد ولا ضابط في الشرع ولا في اللغة، فإنه يرجع في بيانه إلى العرف والعادة([49]).
كثير من المسائل التي لم يرد فيها نص شرعي، يرجع إلى العرف والعادة في إعطاء حكم فيها، مثل: الحرز في السرقة، وسن الحيض، وأقل الحيض، والنفاس، والبلوغ، والنجاسات المعفو عن قليلها، والتأخير المانع من الرد بالعيب([50]).
اعتبار العرف حجة يؤكد طابع الاتساع والشمول في الشريعة الإسلامية ويجعلها قادرة على مواكبة التطور في كل العصور([51]).
د- معنى العام لغة واصطلاحاً
معنى العام لغة
تأتي كلمة العام بمعنى الشمول، يقال: مطر عام، أي شامل، كما تأتي بمعنى الاستغراق، يقال: عمّ اللفظ أي استغرق أفراده([52]).
معنى العام اصطلاحاً
ذكر الأصوليون تعريفات كثيرة للعام، ومن بين هذه التعريفات:
- قيل بأنه: "اللفظ المستغرق لجميع ما يصلح له بحسب وضع واحد"([53]).
قيل بأنه: "اللفظ المستغرق لجميع ما يصلح له من غير حصر"([54]).
قيل بأنه: "كل لفظ ينتظم جمعاً من الأسماء لفظاً أو معنى"([55]).
قيل بأنه:" اللفظ الواحد الدال على مسميين فصاعداً مطلقاً معاً"([56]).
قيل بأنه: "اللفظ الواحد الدال على شيئين فصاعداً([57]).
ويمكننا القول بأن العام هو اللفظ الذي يدل لغة على استغراقه وشموله لجميع أفراده من غير حصر عددي أو كمي.
ومثـال ذلك قولـه تعالى: (حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ) [23: النساء]. فلفظ "أمهاتكم" صيغة عموم شاملة لجميع الأمهات.
هـ- صيغ العموم([58])
لفظ العام له صيغ كثيرة نجملها على النحو الآتي:
كل وجميع، كقوله تعالى: (كُلُّ نَفْسٍ ذَآئِقَةُ الْمَوْتِ) [185: آل عمران]. وقوله: (وَاعْتَصِمُواْ بِحَبْلِ اللّهِ جَمِيعًا) [103: آل عمران].
المفرد المعرف بأل المفيدة للاستغراق، ومثاله قوله تعالى: (السَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُواْ أَيْدِيَهُمَا) [38: المائدة].
الجمع المعرف بأل المفيدة للاستغراق، ومثاله: قوله تعالى: (إِنَّ اللّهَ يُحِبُّ الْمُحْسِنِينَ) [195: البقرة].
المفرد المعرف بالإضافة، ومثاله: قوله تعالى: (وَإِن تَعُدُّواْ نِعْمَتَ اللّهِ لاَ تُحْصُوهَا) [34: إبراهيم].
الجمع المعرف بالإضافة، ومثاله: قوله تعالى: (حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ) [23: النساء].
أسماء الشرط مثل: من، وما، وأين، وحيث، ومثالها قوله تعالى: (فَمَن شَهِدَ مِنكُمُ الشَّهْرَ فَلْيَصُمْهُ) [185: البقرة].
أسماء الاستفهام، كمن، وما، ومتى، وأين، ومثالها: قوله تعالى: (مَّن ذَا الَّذِي يُقْرِضُ اللّهَ قَرْضًا حَسَنًا) [245: البقرة].
الأسماء الموصولة، كمن، وما، والذي، والتي، والذين، واللائي، واللاتي، واللواتي، ومثالها: قوله تعالى:(إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوَالَ الْيَتَامَى ظُلْمًا إِنَّمَا يَأْكُلُونَ فِي بُطُونِهِمْ نَارًا وَسَيَصْلَوْنَ سَعِيرًا) [10: النساء].
النكرة الواردة في سياق النفي، ومثالها: قوله تعالى: (لا يُكَلِّفُ اللّهُ نَفْسًا إِلاَّ وُسْعَهَا) [286: البقرة].
النكرة الواردة في سياق الشرط، ومثالها: قوله تعالى: (إِن جَاءكُمْ فَاسِقٌ بِنَبَأٍ فَتَبَيَّنُوا) [6: الحجرات].
النكرة الواردة في سياق النهي، ومثالها: قوله تعالى: (وَلاَ تُصَلِّ عَلَى أَحَدٍ مِّنْهُم مَّاتَ أَبَدًا) [84: التوبة].
النكرة الواردة في سياق الإثبات إذا كانت موصوفة بصفة، ومثالها: قوله تعالى: (قَوْلٌ مَّعْرُوفٌ وَمَغْفِرَةٌ خَيْرٌ مِّن صَدَقَةٍ يَتْبَعُهَآ أَذًى) [263: البقرة].
النكرة الواردة في سياق الإثات إذا وجدت قرينة تدل على العموم، ومثالها: قوله تعالى: (عَلِمَتْ نَفْسٌ مَّا أَحْضَرَتْ) [14: التكوير].
تجدر الإشارة هنا إلى أن صيغ العموم السالفة قد اختلف الأصوليون فيها من حيث هل هذه الصيغ حقيقة في العموم مجاز فيما سواه، أم أنها مجاز فيه حقيقة فيما سواه؟
لقد ذهب جمهور الأصوليين والذين أطلق عليهم أرباب العموم إلى أن هذه الصيغ وضعت لغة لتفيد العموم، وبذلك يكون استعمالها فيه حقيقة، وفي غيره مجازاً([59]).
ويرى بعض الأصوليين من الحنفية والمعتزلة والذين أطلق عليهم أرباب الخصوص أن هذه الصيغ وضعت في الأصل لتدل على الخصوص، فتكون حقيقة فيه مجازاً في العموم والشمول([60]).
ومما لا شك فيه أن ما ذهب إليه جمهور الأصوليين (أرباب العموم) هو الصواب، لأنه يتفق مع طبيعة اللغة العربية وأسلوبها، كما أنه ينسجم مع استعمال القرآن الكريم والسنة النبوية الشريفة لألفاظ العموم، ناهيك عن اجتهادات الصحابة في هذا الخصوص.
و- أنواع العام
صيغ العموم الواردة في النصوص الشرعية، من حيث قبولها للتخصيص يمكن تقسيمها إلى قسمين:
الأول: عام لا يقبل التخصيص مطلقاً، وأطلق الأصوليون على هذا القسم: عام دلالته على العموم قطعية([61]). وهذا النوع من العموم نجده في النصوص التي تتحدث عن السنن الكونية الثابتة التي لا يعتريها تغيير أو تبديل، كقوله تعالى: (كُلُّ نَفْسٍ ذَآئِقَةُ الْمَوْتِ) [185: آل عمران]. فلا توجد نفس لا تموت.
كما نجده في الأحكام التكليفية المبنية على علة ثابتة لا تتغير، كقوله تعالى: (حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ) [23: النساء]. فلا توجد أم يحل لابنها الزواج منها، والعلة الثابتة التي بنى عليها الحكم هي تقطيع الأرحام.
الثاني: عام يقبل التخصيص، وهذا النوع يمكن تقسيمه إلى قسمين:
عام صحبته قرينة مخصصة، وأطلق الأصوليون على هذا النوع: عام يراد به الخصوص قطعاً([62]). ومثاله: قوله تعالى: (وَلِلّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلاً) [97: آل عمران]. فقد خرج من عموم المكلفين الصبيان والمجانين، وغير القادرين على تأدية الحج سواء أكان من الناحية المالية أم من الناحية الجسمية لمرض معجز ونحوه.
عام لم تصحبه قرينة مخصصة، وإنما المخصص يوجد في نص آخر، وهذا النوع من العام أطلق عليه بعض الأصوليين العام المطلق([63]). ومثاله: قوله تعالى: (وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلاَثَةَ قُرُوَءٍ) [228: البقرة]. فالآية تفيد أن كل مطلقة تجب عليها العدة بغض النظر عن كونها مدخولاً بها أم غير مدخول بها. وتوجد آية أخرى تخرج غير المدخول بها من عموم المطلقات، وهي: (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِن قَبْلِ أَن تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا) [49: الأحزاب]. فالمخصص هنا غير ملازم للعموم.
وهذا النوع من العام اختلف الأصوليون في دلالته على شموله لجميع أفراده هل هي دلالة قطعية أم دلالة ظنية؟
ز- دلالة العام المطلق
اختلف الأصوليون في مدى قوة دلالة العام المطلق على استغراقه لجميع أفراده، ونوجز هنا رأيهم في هذه المسألة على النحو الآتي:
يرى جمهور الأصوليين من شافعية، ومالكية، وحنابلة، وبعض الحنفية، أن دلالة العام على كل أفراده هي دلالة ظنية([64])، أي أن احتمال إرادة الشارع من العام بعض أفراده وليس كلهم بالحكم قائم، وإن لم يظهر مخصص.
ومن بين الأدلة التي استندوا إليها: أنه تبين باستقراء صيغ العموم الواردة في القرآن الكريم أن أغلبها قد خُصّ، فذهبوا إلى القول أن ما من عام إلا وقد خصص ([65]).
يرى جمهور الحنفية أن العام قطعي في دلالته واستدلوا على ما ذهبوا إليه بأن صيغة العموم وضعت لغة لتدل على استغراقها لجميع أفراد العام، فهي حقيقة فيه حتى يثبت بالدليل خلاف ذلك فهو كالخاص، فإن احتمالية تخصيص العام لا تؤثر في قطعية دلالته على كل أفراده ما دام لا يوجد دليل على ذلك، لأن إرادة الشارع غير معروفة لنا فلا بد من دليل يبرزها([66]).
وبعد النظر في رأي الفريقين وأدلتهم، يمكننا القول بأن رأي جمهور الأصوليين هو الراجح، لأنه ثبت فعلاً أن أغلب العمومات في النصوص القرآنية قد خصصت، والعبرة للغالب. ومن ناحية أخرى، يجب الانتباه إلى عرف المشرع في استعمال العام في التشريع، فألفاظ كثيرة نقلت من معناها اللغوي إلى معنى شرعي. ثم إن العام ليس كالخاص من حيث دلالتهما على مراد الشارع، فالخاص تبين باستقرائه أن الشارع قد قصد في الغالب حقيقته اللغوية في التشريع بعكس العام.
وتجدر الإشارة هنا إلى أن الحنفية لا يرون تخصيص عام القرآن بالدليل الظني كالقياس، وسنة الآحاد، لأن العام قطعي بعكس سنة الآحاد فهي ظنية الثبوت، والقياس ظني من جهة الدلالة. كما أن الحنفية يرون العمل بالعام قبل البحث عن المخصص على خلاف الجمهور الذي يرون عدم جواز العمل بالعام قبل البحث عن المخصص، وأنهم يقدمون العام على الخاص في حالة التعارض، بينما يرى الجمهور أن الخاص أقوى لذلك يقدمونه على العام([67]).
ح- معنى التخصيص لغة واصطلاحاً
معنى التخصيص لغة
التخصيص في اللغة الإفراد ومنه الخاص([68]).
معنى التخصيص اصطلاحاً
عُرف التخصيص بعدة تعريفات منها:
قيل بأنه: "بيان ما لم يرد بلفظ العام"([69]).
قيل بأنه: "قصر العام على بعض مسمياته"([70]).
قيل بأنه: "بيان أن بعض مدلول اللفظ غير وارد بالحكم([71]).
قيل بأنه: "إخراج بعض ما تناوله الخطاب عنه"([72]).
قيل بأنه: "قصر العام على بعض أفراده بدليل مستقل مقترن"([73]).
ويمكننا القول بأن التخصيص هو: "إخراج بعض أفراد العام منه بدليل مستقل أو غير مستقل، مقترن بالعام أو غير مقترن به، قطعي أو ظني.
ومن الجدير بالذكر هنا أن نشير إلى أن الحنفية اشترطوا في دليل التخصيص أن يكون مستقلاً، وأن يكون مقارناً للعام في الوجود أي لا يأتي متأخراً عنه لأنه لا يجوز تأخير البيان عن المبيِّن وإلا كان ناسخاً، وأن يكون في درجته من حيث القطعية، فلا يجوز عندهم - كما أسلفنا - تخصيص عام القرآن الكريم بسنة الآحاد لأنها ظنية الثبوت بينما القرآن قطعي الثبوت. فالتخصيص عندهم نوع من البيان يتضمن معنى المعارضة، وهذه المعارضة ناشئة عن تساوي العام والخاص في قوة الدلالة لذا لا يقدمون الخاص على العام.
ويرى جمهور الأصوليين أن الشروط السالفة التي ذكرها الحنفية لا يشترط توافرها في دليل التخصيص، فيجوز أن يكون دليل التخصيص متصلاً بالعام، كما يجوز أن يكون مقارناً له، أو متقدماً عليه، أو متأخراً عنه، ويجوز أن يكون ظنياً، لذا قالوا بتخصيص عام القرآن الكريم بسنة الآحاد لأن عام القرآن وإن كان قطعي الثبوت إلا أنه ظني الدلالة، في حين أن سنة الآحاد ظنية الثبوت من حيث السند لكنها قطعية الدلالة لخصوصيتها ونصوصيتها في مدلولها فتساوى العام مع الخاص، لأن كل واحد منهما صار راجحاً من وجه مرجوحاً من وجه، فالتخصيص عندهم بيان تفسير([74]).
ومن الجدير بالذكر أيضاً أن جمهور الأصوليين قسموا دليل التخصيص إلى قسمين:
دليل التخصيص المتصل، وهو ما لا يستقل بنفسه في إفادة التخصيص، فهو لا يفيد معنى إلا بوصله بالكلام المتقدم عليه([75])، وهذا النوع يطلق عليه الحنفية قصراً([76]).
أنواع التخصيص المتصل هي: الصفة، والشرط، والغاية، والاستثناء([77]). ومثال هذا النوع: وقوله تعالى: (وَالْعَصْرِ* إِنَّ الْإِنسَانَ لَفِي خُسْرٍ* إِلَّا الَّذِينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ وَتَوَاصَوْا بِالْحَقِّ وَتَوَاصَوْا بِالصَّبْرِ) [1-3: العصر].
كلمة "الإنسان" الواردة في الآية صيغة عموم شاملة لكل إنسان، فكل إنسان في خسر، وأداة الاستثناء في الآية أخرجت من عموم الإنسان الذين آمنوا وعملوا الصالحات، وتواصوا بالحق، وتواصوا بالصبر.
دليل التخصيص المستقل، هو ما استقل في إفادة المعنى، ولم يكن جزءاً من النص العام([78]).
وقد ذكر الأصوليون أنواعاً كثيرة لهذا النوع من التخصيص أهمها: النص، والإجماع، والعقل، والحس، والقياس، والمصلحة المرسلة، والعرف([79]).
والذي يهمنا من هذه الأنواع العرف، فهل يقوى العرف بشقيه القولي والعملي على تخصيص عام النص؟ هذا ما سنحاول الإجابة عنه في الصفحات الآتية.
ي- تخصيص عام النص بالعرف القولي
العرف القولي إما أن يكون مقارناً للعام، وإما أن يكون طارئاً بعده.
تخصيص عام النص بالعرف القولي المقارن
يرى الأصوليون باستثناء بعض الشافعية([80]) أن العرف القولي إذا كان سابقاً للعام أو مقارناً له فإنه يجوز تخصيص عام النص به، ويراد هنا بتخصيص العام قصره - كما أسلفنا- على بعض أفراده بالعرف، أو بصورة أخرى تفسير النص العام ضمن إطار المعنى العرفي له وتنزيله عليه عند الخلو عن القرائن. فالعرف إذا كان مشتهراً في زمن النبوة بحيث يعلم أن اللفظ إذا أطلق كان المراد ما جرى عليه دون غيره فهو مخصص، لأن النبي صلى الله عليه وسلم لا يخاطب الناس إلا بما يفهمونه، وهم لا يفهمون إلا ما جرى التعارف عليه بينهم([81]). فدلالة العرف مقدمة على دلالة اللغة([82]). يقول الجويني: "العادة التي تخصص إنما هي السابقة لوقت اللفظ المستقر، وقارنته حتى تُجعل كالملفوظ بها"([83]).
ومن الأمثلة على تخصيص عام النص بالعرف القولي المقارن، قوله تعالى: (وَلا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا) [24: النور].
لفظ "أبداً" يتناول الأزمنة المستقبلة، والعادة تدل على أن الإنسان لا يعيش أبداً، فهذا القاذف لا بد أن يموت فتخصصه العادة، والمقصود بالأبد مدى الحياة([84]).
ومثاله أيضاً قوله تعالى: (أَوْ جَاء أَحَدٌ مِّنكُم مِّن الْغَآئِطِ) [43: النساء]. المقصود بالغائط الخارج من السبيلين، وهو عام مخصوص بالأحداث المعتادة فلو خرج ما لا يعتاد كالدود والحصى لم يكن ناقضاً للوضوء، ويرجع السبب في ذلك إلى أن اللفظ إذا أطلق لا يتبادر إلى الذهن غير المعتاد([85]).
تخصيص عام النص بالعرف القولي غير المقارن
لم يتفق الأصوليون على تخصيص عام النص بالعرف القولي الطارئ، فذهب بعضهم إلى القول بتخصيص عام النص بالعرف القولي الحادث، بينما ذهب البعض الآخر إلى عدم التخصيص به.
ويمثل الرأي الأول - القائلون بالجواز- طائفة من مختلف المذاهب الإسلامية ولاسيما من الحنفية، والمالكية، والمعتزلة، ولم يفرّق أصحـاب هذا الرأي بين عموم النص الشرعي وعموم نصوص الناس.
يقول أبو الحسين البصري: "فيجوز أن يكون العموم مستغرقاً في اللغة، ويتعارف الناس الاستعمال في بعض تلك الأشياء فقط كاسم الدابة، فإنه في اللغة لكل ما دبّ، وقد تعورف في استعماله في الخيل فقط، فمتى أمرنا الله بالدابة لشيء حمل على العرف لأنه به أحق"([86]).
ويقول المازري: "وإن كانت -العادة- قولية كأن يعتاد المخاطبون إطلاق بهيمة الأنعام على الضأن دون ما سواه، فهذا موضع الخلاف، فالشافعي لا يخصص بهذه العادة، وأبو حنفية يخصص بها"([87]).
ويقول القرافي: "النقل العرفي يقدم على موضوع اللغة لأنه ناسخ للغة والناسخ يقدم على المنسوخ، فهذا معنى قولنا الحقائق العرفية مقدمة على الحقائق اللغوية"([88]). ويقول أيضاً: "العرف القولي يؤثر في اللفظ اللغوي تخصيصاً وتقييداً وإبطالاً"([89]).
ويمثل الرأي الثاني -القائل بعدم الجواز- طائفة من مختلف المذاهب الإسلامية ولاسيما من الشافعية والحنابلة، إلا أن هذا الفريق يرى أن العرف القولي الطارئ يخصص أقوال الناس وعقودهم.
يقول أبو بكر الصيرفي من الشافعية: "الاعتبار عموم اللسان، ولا اعتبار بعموم ذلك الاسم على ما اعتادوه، لأن الخطاب إنما يقع بلسان العرب على حقيقة لغتها، فلو خصصناه بالعادة للزم تناوله بعض ما وضع له، وحق الكلام العموم، ولسنا ندري هل أراد الله -سبحانه- ذلك أم لا؟ فالحكم للاسم حتى يأتي دليل على التخصيص، وهذا كله بالنسبة إلى خطاب الله وخطاب رسوله، فأما خطاب الناس فيما بينهم في المعاملات وغيرها فينزل على موضوعاتهم، كنقد البلد في الشراء والبيع إذا أرادوه، وإلا عُمل بالعام، ولا يحال اللفظ عن حقه إلا بدليل"([90]).
ويقول الجويني: "العادة الطارئة بعد العام لا أثر لها، ولا يُنزّل اللفظ السابق عليها قطعاً"([91]).
ويقول السيوطي: "العـرف الذي تحمل عليه الألفاظ إنما هو المقارن السابق دون المتأخر"([92]).
ويقول الاسنوي: " إذا تعارض المدلول اللغوي والعرفي، فكثير من الشافعية يرون اعتبار الوضع، والإمام - الشيرازي - والغزالي يريان اتباع العرف"([93]).
أمثلة على تخصيص عام النص بالعرف القولي الطارئ.
أورد القائلون بتخصيص عام النص بالعرف القولي الحادث أمثلة كثيرة نذكر منها:
لو حلف شخص أن لا يأكل لحماً فأكل سمكاً فإنه لا يحنث وإن سمّاه الله تعالى لحماً، يقول تعالى: (وَهُوَ الَّذِي سَخَّرَ الْبَحْرَ لِتَأْكُلُواْ مِنْهُ لَحْمًا طَرِيًّا) [14: النحل]. ويرجع السبب في عدم حنثه لتعارف الناس على إطلاق لفظ لحم على لحم الحيوان الذي يعيش في البر دون الماء([94]).
إذا أوصى شخص لآخر بدابة، أعطي له فرساً، أو بغلاً، أو حماراً، مع أن الدابة في أصل اللغة لكل ما دبّ على الأرض، أي لكل ما فيه حياة وحركة([95]). وفي ذلك تخصيص لعموم قوله تعالى: (وَمَا مِن دَآبَّةٍ فِي الأَرْضِ إِلاَّ عَلَى اللّهِ رِزْقُهَا) [6: هود].
إذا حلف شخص أن لا يجلس على الفراش فجلس على الأرض فإنه لا يحنث، وإن سمّاها الله -سبحانه- فراشاً([96])، قال تعالى: (الَّذِي جَعَلَ لَكُمُ الأَرْضَ فِرَاشاً) [22: البقرة].
لو حلف شخص أن لا يأكل رأساً فأكل رأس عصفور فإنه لا يحنث إلا برؤوس الغنم والبقر لتعارف الناس على ذلك([97]).
لو حلف شخص أن لا يأكل الخبز حنث بما يعتاده أهل بلده، ففي القاهرة لا يحنث إلا بخبز البر([98]).
لو حلف أن لا يأكل البيض لم يحنث ببيض السمك والجراد([99]).
لو قال: زوجتي طالق، لم تطلق سائر زوجاته عملاً بالعرف، وإن كان وضع اللغة يقتضي ذلك لأن اسم الجنس إذا أضيف عمّ. وكذلك قوله الطلاق يلزمني لا يحمل على الثلاث، وإن كانت الألف واللام للعموم([100]).
من وقف أرضه على أولاده يكون الوقف للذكور دون الإناث، لتعارف الناس على إطلاق لفظ ولد على الذكر دون الأنثى على الرغم من أن كلمة ولد وضعت لتدل على الذكر الأنثى([101]). يقول تعالى: (يُوصِيكُمُ اللّهُ فِي أَوْلاَدِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الأُنثَيَيْنِ) [11: النساء].
لو قال رجل لآخر: طلق امرأتي إن كنت رجلاً، أو إن استطعت، فإن ذلك لا يدل على توكيله بتطليقها، فهو لم يقصد حقيقة الطلاق، وإنما أراد إظهار عجزه عن ذلك، والدال على ذلك القرينة العرفية([102]).
ويمكننا القول بأن العرف القولي الطارئ يقوى على تخصيص عام النص الشرعي، لأن أول ما يتبادر إلى الذهن هو المعنى العرفي وليس المعنى اللغوي، والتبادر أمارة الحقيقة، وهي هنا الحقيقة العرفية، لذا يجب التوجه إليها، فاستعمال الناس حجة يجب العمل به والعادة محكمة.
وفي عقود الناس ومعاملاتهم لا تحمل ألفاظ المتكلمين على غير الحقائق التي قصدوها من تلك الألفاظ والتي يفهمها الناس منها أيضاً ذلك أن لغة تخاطبهم هي التي تحدد معانيها، فإرادة العاقد قد انصرفت إليها فيجب احترام هذه الإرادة والوقوف عندها، وما يقال في العرف القولي بالنسبة للمتكلم ينطبق على العرف القولي للنصوص الشرعية لأن "إرادة المشرع التي تمثلها الحقيقة العرفية الشرعية هي قوام الحق والعدل، والمصلحة الحقيقية المعتبرة كما يراها هو"([103]).
ك- تخصيص عام النص بالعرف العملي العام الطارئ
كما اختلف الأصوليون في تخصيص عام النص بالعرف القولي الطارئ اختلفوا أيضاً في تخصيص عام النص بالعرف العملي الحادث، فمنهم من يرى تخصيص عام النص بالعرف العملي، ومنهم من يرى عدم الجواز.
والذين ذهبوا إلى القول بتخصيص عام النص بالعرف العملي الطارئ جمهور الحنفية وجمهور المالكية. ومن المحدثين: أحمد الزرقا، وأبو زهرة، والدريني، وشلبي، وأبو سنة([104]).
والذين قالوا بعدم الجواز هم جمهور الشافعية وجمهور الحنابلة، وبعض الحنفية، والقرافي من المالكية وجمهور المعتزلة([105])، ومن المحدثين: مصطفى الزرقاء، وخليفة الحسن.
أدلة القائلين بجواز تخصيص عام النص بالعرف العملي العام
استدل القائلون بتخصيص عام النص بالعرف العملي الطارئ بعدة أدلة وهذه الأدلة لا نجدها في كتاب واحد، وإنما جاءت مبعثرة في كتب الأصول، قمت بجمعها وترتيبها، ويمكن إجمالها على النحو الآتي:
الأدلة النقلية التي سبق ذكرها في حديثنا عن حجية العرف، وأهمها قوله تعالى:(خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ وَأَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِينَ) [199: الأعراف]. وقد فسر كثير من العلماء كلمة "العرف" الواردة في الآية بالعادة. وقوله صلى الله عليه وسلم: "ما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن" (سبق تخريجه).
الأدلة العقلية التي سبق ذكرها أيضاً في التدليل على حجية العرف وأهم هذه الأدلة، أن العرف بمنزلة الإجماع عند عدم وجود النص، ثم إن العرف من مصادر الفقه الإسلامي، وهو حجة فيما لا نصّ فيه، واستنبطت منه قواعد فقهية كثيرة في مقدمتها "العادة محكمة"([106]). كما أن أعراف الناس وعوائدهم فيها تحقيق مصالح لهم في الدنيا، مما يدفع عنهم الحرج والمشقة، وهذا مما ينسجم مع مقاصد الشريعة الإسلامية.
العادة والعرف رجع إليهما الفقهاء في مسائل كثيرة حتى جعلوا ذلك أصلاً، ووضعوا عدة قواعد منها: "تترك الحقيقة بدلالة الاستعمال والعادة" وقالوا أيضاً: "الثابت بالعرف ثابت بدليل شرعي" و"الثابت بالعرف كالثابت بالنص"([107]).
إذا قال شخص لآخر: اشتر لحماً، فلو اشترى غيره لم يكن ممتثلاً إذا كانت العادة أكله، وما ذلك إلا لتبادر الخصوص، وهو متحقق في العرف العملي كالعرف القولي([108]) لأن علة التخصيص متحققة فيهما، ذلك أن مناط التخصيص هو ما يوجب تبادر الذهن إلى المعنى غير الموضوع له، والتبادر أمـارة الحقيقـة، وهي هنا الحـقيقة العرفية قولاً أو عملاً فتجب إرادتها ([109]).
كثير من الأحكام تختلف باختلاف الزمان لتغير عرف وعادات أهله، أو لحدوث ضرورة، أو لفساد أهل الزمان بحيث لو بقي الحكم على ما كان عليه أولاً للزم منه المشقة والضرر بالناس، ولخالف قواعد الشريعة المبنية على التيسير والتخفيف، ودفع الضرر والمشقة والفساد([110]).
علماء المذهب الحنفي وغيرهم من علماء المذاهب الأخرى خالفوا ما نصّ عليه أئمتهم في مواضع كثيرة بنوها على ما كان في زمنهم لعلمهم بأنهم لو كانوا في زمنهم لقالوا بما قالوا به أخذاً من قواعد مذهبهم([111])، والإمام الشافعي نفسه عندما استقر في مصر تراجع عن كثير من فتاويه في العراق، وذلك بسبب تغير العرف.
أدلة القائلين بعدم جواز تخصيص عام النص بالعرف العام
استدل القائلون بعدم جواز تخصيص عام النص بالعرف العملي الحادث بعدة أدلة أهمها:
الصيغة المستعملة مع العرف العملي عامة لغة، ولا مخصص فيبقى على عمومه([112]).
العرف الحادث هو طارئ بعد أن حدد مفهوم النص التشريعي ومراد الشارع منه، وأصبح نافذاً منذ صدوره عن الشارع، فإذا ساغ تخصيصه بعد ذلك بعرف طارئ مخالف له كان ذلك نسخاً للنص التشريعي بالعرف، وهذا غير جائز، إذ لو جاز لأدى إلى تبديل معظم أحكام الشريعة بأعراف طارئة تلغيها وتحل محلها فلا يبقى للشرع معنى([113]).
الأمثلة التي أوردها القائلون بجواز تخصيص عام النص بالعرف العملي، المخصص فيها ليس العرف العملي وإنما الحاجة التي حملت عليه، والحاجة ترجع إلى قاعدة رفع الحرج التي تستند إلى نصوص كثيرة من القرآن والسنة([114]).
رأينا في المسألة
بعد النظر في أقوال القائلين بجواز تخصيص عام النص بالعرف العملي الطارئ والقائلين بعدم الجواز وأدلة كل منهما، يمكننا القول بجواز تخصيص عام النص بالعرف العملي الحادث لما يلي:
الأدلة التي استند إليها القائلون بتخصيص عام النص بالعرف العملي كثيرة وقوية في نفس الوقت، ثم إن العرف يعد من مصادر الفقه الإسلامي الهامة مثله مثل القياس، والمصلحة المرسلة، وسد الذرائع، والإجماع، وغيره من الأدلة الأخرى.
العرف الصحيح يستند إلى أصل عام من أصول الشريعة يشهد له بالاعتبار وبذلك "يرتقي بحكمه إلى قوة النص التشريعي الملزم"([115]). لذا جاز تخصيص عام النص به.
العرف بمثابة الإجماع السكوتي، والإجماع السكوتي حجة قاطعة عند كثير من الفقهاء ولاسيما الحنفية([116])، ولما جاز تخصيص عام النص بالإجماع، جاز تخصيصه بالعرف، إذ العرف يدخل فيه المجتهد وغير المجتهد([117]).
التخصيص إعمال للدليلين معاً، وهذا من شأنه أن يحقق التوفيق ويزيل التعارض الظاهري بين عام النص والعرف القائم. يقول ابن العربي: "العادة دليل أصولي، بنى الله عليه الأحكام، وربط به الحلال والحرام"([118]).
الاجتهاد بالعرف تعبير عن إرادة المشرع بموجب السنة والآثار([119]) كقوله صلى الله عليه وسلم: "ما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن"(سبق تخريجه).
العرف له دور مهم في تفسير النصوص الشرعية المطلقة التي لم يرد تفسير لها في الشرع واللغة، فإن أي لفظ ليس له ضابط ولا حد في الشرع أو في اللغة فالمرجع في بيانه إلى العرف([120])، لذا فإن العرف يقوى على تخصيص عام النص.
قواعد فقهية كثيرة بنيت على العرف، مثل: "العادة محكمة"، والمعروف عرفاً كالمشروط شرعاً". والثابت بالعرف كالثابت بالنص". و "استعمال الناس حجة يجب العمل به". و "الحقيقة تترك بدلالة العادة"([121])، وغيرها من القواعد الأخرى. والقواعد الفقهية كما يرى كثير من الفقهاء تعد دليلاً مستقلاً تبنى عليه الأحكام الشرعية([122])، لذا جاز تخصيص عام النص بالعرف.
الأحكام الفقهية -كما يقول الدريني- يجب ألا تصدر من أبراج عاجية تحلّق في أفق من التفلسف النظري المحض البعيد عن واقع حياة الناس ومشاكلهم، وما تقتضيه استقامة أمورهم وتحقيق مصالحهم المشروعة في كل مصر"([123]). لذا كان تخصيص عام النص بالعرف نوعاً من معارضة النص بالرأي، ولكن هذا الرأي يستند إلى دليل أقوى من مقتضى النص العام في ظرف معين، ومن هنا صانت الشريعة مجتمعها عن طريق منهج التخصيص القائم على الاجتهاد بالرأي كالتخصيص بالمصلحة المرسلة، وسد الذرائع، والعرف([124]).
القول بعدم تخصيص عام النص بالعرف فيه نزع للناس عن أعرافهم وعاداتهم ويوقعهم في الحرج والمشقة لأنه أصبح طبعاً لهم([125]).
إن القول بتخصيص عام النص بالعرف يبعد عن الشريعة صفة الجمود ويجعلها قادرة على مواكبة التطور في كل العصور([126]).
القول بتخصيص عام النص بالعرف لا يؤدي -كما يرى البعض- إلى نسخ النص الشرعي ولا إلى تعطيله وهدمه، ولا إلى تبديل أحكام الشريعة، لأن العرف الذي يخصص عام النص هو العرف الصحيح الذي لا يصطدم مع النصوص الشرعية القطعية، فالتعارف على شرب الخمرة، ولعب القمار، وخروج النساء حاسرات عن رؤوسهن وسيقانهن، ورقص الرجال مع النساء وغيرها لا تعد أعرافاً صحيحة، فليس لها أي اعتبار، فالمحرمات والمنكرات منعت وحُرّمت لما فيها من مساوئ ومفاسد تفتك بالمجتمع، وتخرج الناس عن سبل الكمال والصلاح الذي تدعو الشريعة الإسلامية إليه. إن اعتياد الناس بعضاً من المنكرات والمحرّمات لا يزيل علة تحريمها لأن تحريمها لا يستند إلى عدم اعتيادها بل إلى مفاسد وخبث نتائجها، وهذا يكثر باعتيادها ولا ينقص.
القول بعدم تخصيص عام النص بالعرف لا يصح -كما يرى البعض -لأن سنده الحاجة فتكون الحاجة هي المخصصة. هذا القول لا يستقيم، لأن الحاجة سند لمصادر فقهية كثيرة كالاستحسان، وسد الذرائع، والمصلحة المرسلة، فهل نعطل كل هذه المصادر، ونقول أنها لا تخصص عام النص؟ ولماذا أتعب الأصوليون والفقهاء قديماً وحديثاً أنفسهم في الحديث عن حجية هذه المصادر؟
القائلون بعدم جواز تخصيص عام النص بالعرف العملي كالشافعية والحنابلة يلاحظ أن عدداً من علمائهم البارزين قالوا بتخصيص عام النص بالعرف العملي. فالعز بن عبد السلام يفرد في كتابه: "قواعد الأحكام" فصلاً بعنوان: "فصل في تنزيل دلالة العادات وقرائن الأحوال منزلة صريح الأقوال في تخصيص العموم وتقييد المطلق وغيرها"([127])، وذكر ثلاثاً وعشرين مثالاً([128]). كما عقد فصلاً آخر بعنوان: فصل في حمل الألفاظ على ظنون مستفادة من العادات لمسيس الحاجات إلى ذلك([129]).
ويقول ابن رجب الحنبلي: "ويخص العموم بالعادة" ولا شك أنه يقصد العرف العملي([130]).
علة التخصيص متحققة في كل من العرف القولي والعملي، ولما جاز تخصيص عام النص بالعرف القولي جاز أيضاً تخصيص عام النص بالعرف العملي. فمناط التخصيص هو ما يوجب تبادر الذهن إلى المعنى غير الموضوع له، والتبادر أمارة الحقيقة، وهي هنا الحقيقة العرفية قولاً أو عملاً فتجب إرادتها([131]).
الأمثلة التي أوردها الفقهاء من مختلف المذاهب على تخصيص عام النص بالعرف، المتأمل فيها يلاحظ أن النص الشرعي إما أن يكون معللاً بالعرف أي مبنياً على عرف عملي واقع عند مجيئه، فإذا تغير العرف تغير تبعاً له حكم النص، وهذا ما قاله أبو يوسف وأيده بعض الفقهاء. وإما أن يكون النص معللاً بعلة ينفيها العرف الطارئ سواء أكانت علة النص مصرحاً بها أم غير مصرح بها كأن تكون مستنبطة بالاجتهاد، وفي هذه الحالة يعتبر العرف الطارئ وإن عارض النص، لأن مثل هذه المعارضة تكون ظاهرية غير حقيقية ما دامت علة النص تنتفي بوجود العرف، فالمعروف لدى الأصوليين أن الحكم الشرعي يدور مع علته يوجد بوجودها وينتفي بانتفائها([132]).
فنهي الرسول صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط، النهي عن الشرط هنا معلل بأن لا يقع منازعة بين أطراف العقد، فإذ تم بيع وكان هناك شرط أو شروط بناء على العرف، فإن العرف يقطع النزاع بين طرفي العقد، فيكون موافقاً لمعنى الحديث وليس مخالفاً له([133]). وفي مثل هذه الحالة وما شابهها قال كثير من العلماء المعاصرين بتخصيص عام النص بالعرف، كأبي زهرة، وأحمد الزرقاء، ومصطفى الزرقاء، ومحمد مصطفى شلبي، ومحمد أديب الصالح، والسيد صالح النجار([134]) وغيرهم.
16- وخير دليل على تخصيص عام النص بالعرف العملي الطارئ أن الفقهاء من مختلف المذاهب الإسلامية بما فيهم الذين أنكروا تخصيص عام النص بالعرف العملي، بنوا كثيراً من أحكامهم على تخصيص عام النص الشرعي بالعرف العملي، ونذكر فيما يلي بعضاً من هذه الأمثلة.
أمثلة على تخصيص عام النص بالعرف العملي العام:
يقول تعالى: (وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ) [233: البقرة]. فقد ذهب الإمام مالك إلى تخصيص عموم الوالدات بالعرف العملي، فجعله قاصراً على من جرى عرف قومها بإرضاع ولدها، أما من لم تجر عادة قومها بذلك لعلو منزلتها ورفعة حسبها وقدرها، فقد استثناها من عموم الوالدات([135]).
يقول صلى الله عليه وسلم: "البينة على من ادعى واليمين على من أنكر".(الترمذي، سنن الترمذي، ج3، ص626). يرى كثير من العلماء من مختلف المذاهب أن هذا الحديث مخصوص بالعرف العملي، فعند المالكية أنه إذا حاز شخص عقاراً مدة عشر سنوات، وكان يتصرف فيه تصرف الملاك، ثم قام آخر برفع دعوى مطالباً بحقه في هذا العقار، فإنه لا تقبل بينته إذا لم يقدّم عذراً مقبولاً يبرر فيه سكوته كل هذه المدة كغيابه أو عدم علمه بهذه الحيازة، وذلك لأن العرف جرى بأن لا يسكت المالك إذا رأى غيره يتصرف في ملكه([136]).
ويرى الشافعية أيضاً أن الحديث خُصّ بالعرف العملي، وقالوا: لو ادعى السوقة على الخليفة، أو على أمير أنه استأجره لكنس داره وسياسة دوابه فإن دعواه لا تقبل. وقالوا أيضاً من ادعت على زوجها بعد عشرة طويلة أنه لم ينفق عليها ولم يكسها شيئاً لا يقبل قولها لمخالفته العرف([137]).
ورد في السنة أن النبي صلى الله عليه وسلم: "نهى عن بيع الثمر حتى يبدو صلاحه"([138]). و "نهى عن بيع المعدوم"([139]). و"نهى عن بيع الغرر"([140]). وعلى الرغم من هذا النهي إلا أن كثيراً من الفقهاء ولاسيما من الحنفية والمالكية أجازوا بيع الثمار على الأشجار إذا ظهر بعضها ولم يظهر البعض الآخر (البطون المتلاحقة)، كالبطيخ، والباذنجان، والتين، والعنب، وغيره، وذلك للتعامل به عرفاً مع أن بعضها بيع لمعدوم([141]). والتخصيص بالعرف هنا سائغ، إذ كيف يشترط الشارع وجود محل للعقد، إذا كان لا يتصور وجوده إلا شيئاً فشيئاً، فعلة النهي في هذه الأحاديث هي عدم القدرة على تسليم المبيع، أو عدم الهيمنة عليه([142]).
ورد في السنة النبوية أن النبي صلى الله عليه وسلم: "نهى عن عسب الفحل" (الترمذي، سنن الترمذي، ج3، ص572). أفتى الحنابلة بجواز إجارة الفحل للضراب لأنه انتفاع مباح، والحاجة تدعو إليه([143]).
يقول النبي صلى الله عليه وسلم: "اتقوا الله واعدلوا بين أولادكم في العطية" (الترمذي، سنن الترمذي، ج3، ص649). يرى الحنابلة جواز تخصيص بعض الأولاد بالهبة لتعارف الناس للحاجة، أو لزمانة، أو مرض، أو كثرة عياله، أو لطلب العلم، أو صرف عطيته عن بعض ولده لفسقه، أو بدعته، أو لكونه يستعين بما أخذه على معصية الله، أو ينفقه فيها([144]).
القاعدة العامة أن الأمين لا يضمن ما في يده من مال أخذه من الغير لإصلاحه إذا هلك بدون تعد منه، أو تقصير في الحفظ، ولكن الفقهاء من مختلف المذاهب أفتوا بتضمين الأجير المشترك، وهذا استثناء من عموم القاعدة لجريان العرف بذلك من أجل المحافظة على أموال الناس من التلف والضياع([145]).
يقول النبي صلى الله عليه وسلم: "المسلمون عدول بعضهم عـلى بعض" (لم أجده في كتب الحديث وهذا القول لعمر بن الخطاب. البيهقي، سنن، ج10، ص197). أفتى بعض الفقهاء ولاسيما من الحنفية كأبي يوسف ومحمد بعدم الاكتفاء بظاهر العدالة في الشهادة لفشو الكذب بين الناس واعتيادهم له([146]).
ورد أن النبي صلى الله عليه وسلم: "نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان" (ابن أنس، الموطأ، ج2، ص642). ولكن الفقهاء من مختلف المذاهب الإسلامية خصصوا هذا النص بعقد الاستصناع لتعارف الناس عليه([147]).
أفتى كثير من الفقهاء ولاسيما من الحنفية كالإمام محمد بن الحسن بجواز اقتراض الخبز عدداً بين الجيران لتعارف الناس عليه، مع أن الخبز مال ربوي من صنف الموزونات، والنصوص العامة في الشريعة الإسلامية توجب التساوي في مبادلة الأموال الربوية بجنسها وزناً في الموزونات، وكيلاً في المكيلات، وتعتبر الفضل الزائد في أحدها عن الآخر رباً محرماً وعقده باطلاً([148]).
أفتى الإمام محمد بن الحسن بجواز وقف المنقول، ووافقه العلماء فيما بعد من مختلف المذاهب على فتواه، على الرغم من أن هذه الفتوى مخالفة لمقتضى القاعدة العامة التي تقضي بتأبيد الوقف، ويرجع السبب في ذلك لتعارف الناس على وقف المنقول([149]).
ورد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه: "نهى عن بيع وشرط" (الترمذي، سنن الترمذي، ج3، ص536). و"نهى عن بيع الثمار قبل بدو صلاحها" (ابن أنس، الموطأ، ج2، ص618)، إلا أن كثيراً من الفقهاء ولاسيما من الحنفية أفتوا بجواز بيع الثمر مع شرط بقائه على الشجر حتى يتم نضجه لجريان عرف الناس بذلك. والأصل أن لا يصح هذا البيع لأن هذا الشرط لا يقتضيه العقد وهو شغل ملك الغير، أو صفقتين في صفقة لأنه إما أن يكون إعارة، أو إجارة في بيع([150]).
من استأجر جملاً ليحمل عليه متاعاً إلى بلد معين جاز وإن كان المتاع مجهولاً، ومثل هذا يفسد الإجارة لجهالته، ولكن الناس تعارفوا على ذلك فانتفت الجهالة المؤدية إلى النزاع([151]).
أفتى كثير من الفقهاء بجواز الشرب، وسقي الدواب من الجداول والأنهار المملوكة بدون إذن مالكها إذا كان ذلك لا يضر بمالكها وذلك لجريان العرف([152]).
إزفاف العروس إلى زوجها مع كونه لا يعرفها فإنه يجوز له وطؤها لأن زفافها شاهد على أنها امرأته لبعد التدليس في ذلك في عادات الناس([153]).
من استعار دابة فردها إلى مالكها فهلكت لم يضمن لتعارف الناس الرد على هذه الحالة، والأصل في المال المستعار أن يرد إلى مالكه في يده كالثوب، والإناء وغيره([154]).
لم يجز أبو حنيفة بيع النحل ودود القز لأنهما ليسا من الأموال باعتبارهما من هوام الأرض، ولكن تلميذه محمد بن الحسن أفتى بجواز بيعهما لجريان التعامل به([155]).
إذا استأجر أكثر أهل السوق حراساً ولم يقبل الباقون، فقد أفتى الفقهاء ولاسيما من الحنفية بأن الأجرة تؤخـذ من الكـل لتعارف الناس على ذلك([156]).
إذا جهز الأب ابنته جهازاً ودفعه إليها، ثم ادعى أنه عارية ولا بينة لديه، فلا يقبل قوله إذا كان العرف جارٍ بأن الأب يدفع ذلك الجهاز ملكاً لا عارية([157]).
التوكيل في البيع المطلق، يتقيد بثمن المثل وغالب نقد بلد البيع لتعارف الناس على ذلك، فالعرف هنا ينزل منزلة اللفظ الصريح([158]).
عدم تصديق المرأة إذا دخل بها زوجها، ثم أنكرت أنه أعطاها شيئاً من مهرها، ولا يطالب الزوج بإثبات الأداء مع أن القاعدة المقررة أن البينة على من ادعى واليمين على من أنكر، وذلك لشيوع الكذب وإنكار الحقوق([159]).
أفتى كثير من الفقهاء بمنع النساء من الذهاب إلى صلاة الجماعة على الرغم من أن النبي صلى الله عليه وسلم أذن لهن بذلك، وذلك لتغير عرف الناس([160]).
أفتى كثير من الفقهاء بجواز دخول الحمامات على الرغم من أن مدة المكث فيها وقدر الماء المستهلك مجهولان، وذلك لتعارف الناس على ذلك([161]).
أفتى بعض الفقهاء بجواز استقراض الدراهم بالعدد على الرغم من تفاوتها في الوزن لتعارف الناس على ذلك([162]).
نكتفي بهذا القدر من الأمثلة، وهذه الأمثلة وغيرها تدل على استجابة الشريعة الإسلامية في نصوصها العامة وقواعدها للعادات والأعراف الصحيحة التي تسهل على الناس حياتهم وتدفع عنهم الحرج والمشقة محققة لهم مصالحهم في كل زمان ومكان.
وفي نهاية بحثنا تجدر الإشارة إلى موقف الأصوليين من تخصيص عام النص بالعرف الخاص.
يرى جمهور الأصوليين عدم جواز تخصيص عام النص بالعرف الخاص، ويرى بعض العلماء ولا سيما من الحنفية والمالكية أمثال: ابن نجيم، ونصير بن يحيى، ومحمد بن سلمة([163])، جواز التخصيص به.
ومن المعاصرين الذين أجازوا تخصيص عام النص بالعرف الخاص، أبو زهرة، ومحمد مصطفى شلبي، والدريني، والسيد صالح النجار.
يقول الدريني: "نـرى أن المـدار في ذلك على تحقيق مناط التخصيص فحيثما تحقق وجب القول بوجوب التخصيص، ولا فرق بين عام وخاص، أو قولي وعملي"([164]).
ويقول السيد النجار: "إذا كان النص معللاً بعلة مثل حديث "نهى صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط"، قالوا: إن الحديث معلل بوقوع النزاع المخرج للعقد عن المقصود به وهو قطع المنازعة، والعرف يفض النزاع، فكان موافقاً لمعنى الحديث، واعتبر ذلك استثناء من القواعد العامة، وهنا يستوي العرف العام مع الخاص في تخصيص العام"([165]).
وقد ذكر الفقهاء أمثلة لا بأس بها على تخصيص عام النص بالعرف العملي الخاص، ومن بين هذه الأمثلة:
يرى ابن نجيم أن ما يقع في بعض أسواق القاهرة من خلو الحوانيت لازم، ويصير الخلو في الحانوت حقاً له، فلا يملك صاحب الحانوت إخراجه منها، ولا إجارتها لغيره ولو كانت وقفاً. وقد وقع في حوانيت الجملون بالغورية أن السلطان الغوري لما بناها أسكنها للتجار بالخلو، وجعل لكل حانوت قدراً أخذه منهم، وكتب ذلك بمكتوب الوقف([166]).
تعارف الفقهاء بالقاهرة في عصر ابن نجيم النزول عن الوظائف بمال يعطى لصاحبها، فينبغي الجواز، وأنه لن نزل له وقبض منه المبلغ ثم أراد الرجوع عليه فليس من حقه ذلك([167]).
أفتى فقهاء القاهرة بدخول السُلّم في البيت المبيع في القاهرة دون سواها، ويرجع السبب في ذلك لأن بيوتهم طبقات يتعذر الانتفاع بها إلا بالسلّم([168]).
يرى بعض الفقهاء ومنهم السيوطي أنه لو جرت عادة المقترض برد زيادة على ما اقترضه، فإن هذا يكون بمنزلة الشرط فلا يحرم إقراضه([169]).
لو اعتاد شخص بيع العينة بأن يشتري مؤجلاً بأقل مما باعه نقداً، فإن ذلك لا يكون محرّماً عند بعض الفقهاء([170]).
ونحن بدورنا نتفق مع القائلين بجواز تخصيص عام النص بالعرف العملي الخاص لوقوع التخصيص به، فمثله مثل العرف القولي العام والعرف العملي العام، ولأنه من الأعراف الصحيحة التي قبلتها الناس كونها تسهل عليهم حياتهم، وتبعد عنهم المشقة والحرج. ومن ناحية أخرى، فإن علة التخصيص متحققة فيه تماماً كالعرف العملي العام، فلا مانع من القول بالتخصيص به ما دام أنه لا يصطدم مع النصوص الشرعية القطعية.
الخاتمة
بعد انتهائنا من الحديث عن تخصيص عام النص بالعرف بقي أن نشير إلى أهم النتائج التي توصلت إليها الدراسة ونجملها على النحو الآتي:
أولاً: يعد العرف مصدراً هاماً من مصادر الفقه الإسلامي، وقد بنيت عليه قواعد فقهية كثيرة.
ثانياً: يؤدي العرف دوراً هاماً في تفسير النصوص الشرعية المطلقة التي لا يوجد لها تفسير في الشرع واللغة، فأي لفظ ليس له حد في الشرع أو في اللغة مرجعه العرف.
ثالثاً: العام من حيث قبوله للتخصيص يقسم إلى عام لا يقبل التخصيص على الإطلاق، وعام يقبل التخصيص، وهو إما أن تصحبه قرينة مخصصة، وإما أن لا تصحبه قرينة، ويطلق على هذا النوع العام المطلق، وهو الذي اختلف الأصوليون في دلالته على استغراقه لأفراده هل هي دلالة قطعية أم ظنية؟
رابعاً: اختلف الأصوليون في تخصيص عام النص بالعرف القولي غير المقارن للعام، وتوصلت الدراسة إلى ترجيح الرأي القائل بجواز تخصيص عام النص بالعرف القولي الطارئ، فالحقائق العرفية مقدمة على الحقائق اللغوية.
خامساً: يجوز تخصيص عام النص بالعرف العملي الطارئ لأن علة التخصيص متحققـة فيه كالعرف القولي، فالحقيقة العرفية متبادرة فيهما فتجب إرادتها.
سادساً: القول بتخصيص عام النص بالعرف لا ينسخ النص الشرعي، ولا يهدمه، لأن العرف الذي يخصص عام النص هو العرف الصحيح الذي لا يصطدم مع النصوص الشرعية القطعية.
سابعاً: الرافضون لتخصيص عام النص بالعرف ناقضوا أنفسهم فكثيراً من أحكامهم مبنية على تخصيص عام النص بالعرف.
ثامناً: العرف الخاص مثله مثل العرف العام في تخصيص عام النص،لأن علة التخصيص متحققة فيه كالعرف العملي العام.
تاسعاً: القول بعدم تخصيص عام النص بالعرف فيه نزع للناس عن أعرافهم وعاداتهم، ويوقعهم في الحرج والمشقة لأنه أصبح طبعاً لهم.
عاشراً: القول بتخصيص عام النص بالعرف فيه إعمال للدليلين معاً كونه يحقق التوفيق بين العرف القائم وعام النص، ويزيل التعارض بينهما.
وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين
المصادر والمراجع
1.القرآن الكريم.
2.ابن أمير الحاج، التقرير والتحبير في علم الأصول، دار الفكر، بيروت، 1996م.
3.ابن رجب، عبدالرحمن بن شهاب الدين أحمد، القواعد في الفقه الإسلامي، مكتبة الكليات الأزهرية، القاهرة، 1972م.
4.ابن أنس، مالك، الموطأ، تصحيح وترقيم محمد فؤاد عبدالباقي، دار إحياء التراث العربي، بيروت، 1985م.
5.ابن حنبل، أحمد، المسند، دار المعارف، القاهرة، 1970م.
6.ابن عبدالسلام، عز الدين عبدالعزيز، قواعد الأحكام
7.في مصالح الأنام، دار المعرفة، بيروت.
8.ابن العربي، محمد بن عبدالله، أحكام القرآن، مطبعة عيسى البابي الحلبي، القاهرة.
9.ابن تيمية، أحمد بن عبدالحليم، فتاوى ابن تيمية، جمع وترتيب عبدالرحمن بن محمد النجدي وولده، 1398هـ.
10.ابن عابدين، محمد أمين أفندي، مجموعة رسائل ابن عابدين، رسالة "نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف"، دار إحياء التراث العربي، بيروت.
11.ابن قدامة، عبدالله بن أحمد، روضة الناظر وجنة المناظر، مكتبة المعارف، الرياض، 1984م.
12.ابن القيم، محمد بن أبي بكر، أعلام الموقعين، دار الجيل، بيروت، 1973م.
13.ابن منظور، محمد بن مكرم، لسان العرب، دار لسان العرب، بيروت.
14.ابن نجيم، زين الدين بن إبراهيم، الأشباه والنظائر، تحقيق: محمد مطيع الحافظ، دار الفكر، دمشق، 1983م.
15.ابن نظام الدين، عبدالعلي محمد، فواتح الرحموت بشرح مسلم الثبوت في أصول الفقه لمحب الله بن عبدالشكور، مطبوع على هامش المستصفى، دار الفكر، بيروت.
16.ابن فارس، أحمد، معجم مقاييس اللغة، دار الجيل، بيروت، 1991م.
17.أبو داود، سليمان بن الأشعث، سنن، تحقيق: محمد عبدالحميد، مطبعة السعادة، 1971م.
18.أبو زهرة، محمد، أصول الفقه، دار الفكر العربي، القاهرة.
19.أبو سنة، أحمد فهمي، العرف والعادة، مطبعة القاهرة، 1947م.
20.الآمدي، علي بن محمد، الإحكام في أصول الأحكام، ضبطه وكتب حواشيه: إبراهيم العجوز، دار الكتب العلمية، بيروت، 1985م.
21.الأسنوي، جمال الدين أبو محمد بن الحسن، التمهيد
22.في تخريج الفروع على الأصول، تحقيق: محمد حسن هيتو، مؤسسة الرسالة، ط4، بيروت، 1987م.
23.أنيس، إبراهيم: وآخرون، المعجم الوسيط، ط2، القاهرة، 1972م.
24.بدران، بدران أبو العنين بدران، أصول الفقه الإسلامي، مؤسسة شباب الجامعة، الإسكندرية.
25.البغا، مصطفى ديب، أثر الأدلة المختلف فيها في الفقه الإسلامي، دار القلم، ط3، دمشق، 1999م.
26.البخاري، علاء الدين عبدالعزيز بن أحمد، كشف الأسرار عن أصول فخر الإسلام البزدوي، دارالكتب العلمية، بيروت، 1997م.
27.البخاري، محمد بن إسماعيل، صحيح البخاري، عالم الكتب، بيروت، 1982م.
28.البيهقي، أحمد بن الحسين، السنن الكبرى، دار الفكر، بيروت.
29.الترمذي، محمد بن عيسى، سنن الترمذي، تحقيق أحمد محمد شاكر، دار إحياء التراث العربي، بيروت، 1938م.
30.الجرجاني، علي بن محمد، التعريفات، دار الكتاب العربي، بيروت، 1985م.
31.الحسن، خليفة بابكر، تخصيص النصوص بالأدلة الاجتهادية عند الأصوليين، مكتبة وهبة، القاهرة، 1993م.
32.الخياط، عبدالعزيز، نظرية العرف، مكتبة الأقصى، عمان، 1977م.
33.الدريني، فتحي، المناهج الأصوليه، الشركة المتحدة للتوزيع، ط2، دمشق، 1985م.
34.الرازي، فخر الدين عمر، تفسير الفخر الرازي، دار الفكر، بيروت، 1994م.
35.الرازي، المحصول في علم أصول الفقه، دار الكتب العلمية، بيروت، 1988م.
36.رضا، محمد رشيد، تفسير القرآن الحكيم (تفسير المنار)، دار الفكر، ط2، بيروت.
37.الزحيلي، وهبة، أصول الفقه الإسلامي، دار الفكر، دمشق، 1986م.
38.الزرقاء، أحمد، شرح القواعد الفقهية، دار القلم، ط4، دمشق، 1996م.
39.الزرقاء، مصطفى، المدخل الفقهي العام، دار الفكر، ط10، دمشق، 1968م.
40.الزركشي، محمد بن بهادر، البحر المحيط، تعليق: محمد تامر، دار الكتب العلمية، بيروت، 2000م.
41.السرخسي، محمد بن أحمد، أصول السرخسي، تحقيق: أبو الوفا الأفغاني، دار الكتب العلمية، بيروت، 1993م.
42.السبكي، تاج الدين عبدالوهاب بن علي، الأشباه والنظائر، تحقيق: عادل أحمد وعلي محمد، دار الكتب العلمية، بيروت، 1991م.
43.السبكي، علي بن عبدالكافي وولده تاج الدين عبدالوهاب، الإبهاج في شرح المنهاج، دار الكتب العلمية، بيروت، 1995م.
44.السيوطي، جلال الدين عبدالرحمن، الأشباه والنظائر، دار الكتب العلمية، بيروت، 1990م.
45.السيوطي، الإكليل في استنباط التنزيل، دار الكتب العلمية، بيروت.
46.الشاطبي، إبراهيم اللخمي، الموافقـات في أصـول الأحكام، تعليق: محمد الخضر حسين التولسي، دار الفكر، القاهرة، 1341هـ.
47.شبير، محمد عثمان، القواعد الكلية والضوابط الفقهية في الشريعة الإسلامية، دار الفرقان، عمان، 2000م.
48.الشافعي، محمد بن إدريس، الرسالة، دار الفكر، القاهرة.
49.الشربيني، محمد الخطيب، مغنى المحتاج، مطبعة مصطفى الحلبي، القاهرة، 1958م.
50.شلبي، محمد مصطفى، المدخل في التعريف بالفقـه الإسلامي، دار النهضة العربية، بيروت، 1985م.
51.شلبي، تعليل الأحكام، دار النهضة العربية، بيروت، 1981م.
52.الشوكاني، محمد بن علي، إرشاد الفحول، تحقيق: أبي مصعب محمد سعيد البدري، دار الفكر، بيروت، 1991م.
53.الشوكاني، نيل الأوطار، تحقيق: طه عبدالرؤوف ومصطفى الهواري، مكتبة الكليات الأزهرية، القاهرة، 1978م.
54.الشيرازي، إبراهيم بن علي، شرح اللمع في أصول الفقه، تحقيق: علي بن عبدالعزيز العميريني، مكتبة التوبة، الرياض، 1991م.
55.الصالح، محمد أديب، تفسير النصوص في الفقه الإسلامي، المكتب الإسلامي، ط4، بيروت، 1993م.
56.الطرابلسي، علاء الدين علي بن خليل، معين الحكام، مكتبة مصطفى الحلبي، ط2، القاهرة، 1973م.
57.الطوفي، سليمان بن عبدالقوى، شرح مختصر الروضة، تحقيق: عبدالله بن عبدالمحسن التركي، مؤسسة الرسالة، ط2، بيروت، 1998م.
58.العلائي، أبو سيعد، المجموع المذهب في قواعد المذهب، مطابع الرياضي، نشر وزارة الأوقاف الكويتية، الكويت، 1994م.
59.الغزالي، أبو حامد محمد بن محمد، المستصفى من علم الأصول، دار الفكر، بيروت.
60.الفيومي، أحمد، المصباح المنير، المطبعة الأميرية، ط6، القاهرة، 1926م.
61.القرافي، أحمد بن إدريس، شرح تنقيح الفصول، تحقيق: طه عبدالرؤوف سعد، دار الفكر، القاهرة، 1973م.
62.القرافي، العقد المنظوم في الخصوص والعموم، تحقيق: علي معوض وعادل عبد الموجود، دار الكتب العلمية، بيروت، 2001م.
63.القرافي، الفروق، عالم الكتب، بيروت.
64.القرطبي، محمد بن أحمد الأنصاري، الجامع لأحكام القرآن، مطبعة دار الكتب المصرية، 1952م.
65.النجار، السيد صالح عوض، أثر العرف في التشريع الإسلامي، دار الكتاب الجامعي، القاهرة، 1979م.
66.النسائي، أحمد بن شعيب، سنن النسائي، المطبعة المصرية، 1955م.
(*) منشور في "المجلة الأردنية في الدراسات الإسلامية"، العدد (1)، 1426هـ/ 2005م.
الهوامش:
([1]) ابن فارس، معجم مقاييس اللغة، ج4، ص281.
([2]) المصدر نفسه.
([3]) ابن منظور، لسان العرب، ج11، ص144، 147.
([4]) الجرجاني، التعريفات، ص198.
([5]) ابن عابدين، نشر العرف، ص112.
([6]) الدريني، المناهج الأصولية، ص579.
([7]) الزرقاء، المدخل الفقهي العام، ج2، ص840.
([8]) النجار، أثر العرف في التشريع الإسلامي، ص52.
([9]) ابن فارس، معجم مقاييس اللغة، ج4، ص181. ابن منظور، لسان العرب، ج4، ص311.
([10]) ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص101. ابن عابدين، نشر العرف، ص112
([11]) الجرجاني، التعريفات، ص188.
([12]) الطرابلسي، معين الحكام، ص128.
([13]) ابن أمير الحاج، التقرير والتحبير، ج، ص350.
([14]) ابن أمير الحاج، التقرير والتحبير، ج1، ص350. البغا، أثر الأدلة المختلف فيها، ص246.
([15]) الغزالي، المستصفى، ج2، ص112. الاسنوي، التمهيد، ص223، الزركشي، البحر المحيط، ج2، ص524.
([16]) أبو زهرة، أصول الفقه، ص274. الزحيلي، أصول الفقه، ج2، ص830.
([17]) الزركشي، البحر المحيط ج2، ص521. ابن نظام الدين، فواتح الرحموت، ج2، ص345. الزحيلي، أصول الفقه، ج2، ص829.
([18]) ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص112.
([19]) ابن عابدين، نشر العرف، ص114. الزحيلي، أصول الفقه، ج2، ص830.
([20]) ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص109. أبو زهرة، أصول الفقه، ص274. الدريني، المناهج الأصولية، ص582.
([21]) السرخسي، أصول السرخسي، ج2، ص203.
([22]) السيوطي، الأشباه والنظائر، ص92. ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص103.
([23]) ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص109.
([24]) المصدر نفسه. السيوطي، الأشباه والنظائر، ص96.
([25]) الدريني، المناهج الأصولية، ص583.
([26]) ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص108. الزحيلي، أصول الفقه، ج2، ص831.
([27]) الدريني، المناهج الأصولية، ص583.
([28]) السيوطي، الأشباه والنظائر، ص92. الشاطبي، الموافقات، ج2، ص209، 213. أبو زهرة، أصول الفقه، ص274.
([29]) رشيد رضا، تفسير المنار، ج9، ص536.
([30]) البغا، أثر الأدلة المختلف فيها في الفقه الإسلامي، ص273.
([31]) رشيد رضا، تفسير المنار، ج2، ص430.
([32]) القرطبي، الجامع لأحكام القرآن، ج18، ص170.
([33]) رضا، تفسير المنار، ج9، ص536.
([34]) ابن حنبل، المسند، ج5، ص3601. هذا القول موقوف على ابن مسعود، ومن الذين نسبوا هذا الحديث إلى النبي صلى الله عليه وسلم: العيني في شرح الهداية، والرازي في التفسير الكبير (السيوطي، الأشباه والنظائر، ص98).
([35]) السيوطي، الأشباه والنظائر، ص98.
([36]) البغا، أثر الأدلة المختلف فيها في اختلاف الفقهاء، ص279.
([37]) البغا، أثر الأدلة المختلف فيها في اختلاف الفقهاء، 279.
([38]) العلائي، المجموع المذهب، ج2، ص404.
([39]) الرزكشي، البحر المحيط، ج2، ص526.
([40]) العلائي، المجموع المذهب، ج2، ص405.
([41]) السبكي، الإبهاج، ج2، ص181.
([42]) النسائي، السنن الكبرى، ج1، ص269.
([43]) شبير، القواعد الكلية، ص237.
([44]) بدران، أصول الفقه الإسلامي، ص225.
([45]) ابن عابدين، نشر العرف، ص113. السيوطي، الأشباه والنظائر، ص89.
([46]) الشاطبي، الموافقات، ج2، ص201.
([47]) المصدر نفسه.
([48]) ابن عابدين، نشر العرف، ص115. شبير، القواعد الكلية، ص247.
([49]) ابن تيمية، فتاوى، ج7، ص40. شبير، القواعد الكلية، ص244.
([50]) السيوطي، الأشباه والنظائر، ص90. السبكي، الأشباه والنظائر، ج1، ص52.
([51]) الصالح، تفسير النصوص، ج2، ص91.
([52]) أنيس، المعجم الوسيط، ج2، ص629.
([53]) الرازي، المحصول، ج1، ص353. الطوفي، شرح مختصر الروضة، ج2، ص448.
([54]) الزركشي، البحر المحيط، ج2، ص179. الآمدي، الإحكام، ج2، ص413، الدريني، المناهج، ص497.
([55]) البخاري، كشف الأسرار، ج1، ص53.
([56]) الآمدي، الإحكام، ج2، ص413.
([57]) الغزالي، المستصفى، ج2، ص32.
([58]) انظر هذه الصيغ في كتب الأصول مثل: الزركشي، البحر المحيط، ج2، ص228. الطوفي، شرح مختصر الروضة، ج2، ص465. الغزالي، المستصفى، ج2، ص37. الدريني، المناهج، ص504.
([59]) الغزالي، المستصفى، ج2، ص36. الآمدي، الإحكام، ج2، ص417. الزركشي، البحر المحيط، ج2، ص189.
([60]) البخاري، كشف الأسرار، ج1، ص299. الغزالي، المستصفى، ج2، ص38، 39. الزركشي، البحر المحيط، ج2، ص188.
([61]) الشافعي، الرسالة، ص53، 54. الدريني، المناهج الأصولية، ص518.
([62]) الشافعي، الرسالة، ص 54، 55. الدريني، المناهج الأصولية، ص519.
([63]) ابن قدامة، روضة الناظر، ج2، ص150. الدريني، المناهج الأصولية، ص519. الحسن، تخصيص النصوص، ص31.
([64]) الغزالي، المستصفى، ج1، ص54. ابن قدامة، روضة الناظر، ج2، ص150. ابن أمير الحاج، التقرير والتحبير، ج1، ص238.
([65]) ابن أمير الحاج، التقرير والتحبير، ج1، ص238. الدريني، المناهج الأصولية، ص539. الحسن، تخصيص النصوص، ص35.
([66]) ابن نظام الدين، فواتح الرحموت، ج1، ص266. البخاري، كشف الأسرار، ج1، ص425. الرازي، المحصول، ج1، ص 404. الدريني، المناهج الأصولية، ص537. تخصيص النصوص، ص39.
([67]) البخاري، كشف الأسرار، ج1، ص429. ابن نظام الدين، فواتح الرحموت، ج1، ص267. الغزالي، المستصفى، ج1، ص103، 114، 122. الطوفي، شرح، ج2، ص542. الآمدي، الإحكام، ج2، ص525. الرازي، المحصول، ج1، ص432. القرافي، شرح تنقيح الفصول، ص203، 204، 208. الحسن، تخصيص النصوص، ص37، 38، 39. الدريني، المناهج الأصولية، ص545-554.
([68]) أنيس، المعجم الوسيط، ج1، ص38. الزركشي، البحر المحيط، ج2، ص392.
([69]) المصدر نفسه.
([70]) المصدر نفسه.
([71]) الطوفي، شرح مختصر الروضة، ج2، ص550.
([72]) الآمدي، الإحكام في أصول الأحكام، ج2، ص485. الرازي، المحصول، ج1، ص396.
([73]) البخاري، كشف الأسرار، ج1، ص448.
([74]) ابن قدامه، روضة الناظر، ج2، ص163. البخاري، كشف الأسرار، ج1، ص452، 453. القرافي، شرح تنقيح الفصول، ص52. الدريني، المناهج الأصولية، ص555، 557، 559.
([75]) الشاطبي، الموافقـات، ج 3، ص 162. الحسـن، تخصيص النصوص، ص51.
([76]) الدريني، المناهج الأصولية، ص565
([77]) الشاطبي، الموافقات، ج3، ص162. الحسن، تخصيص النصوص، 52، 53.
([78]) الحسن، تخصيص النصوص، ص51.
([79]) ابن قدامة، روضة الناظر، ج2، ص159، 160، 61. الدريني، المناهج الأصولية، ص576.
([80]) الزركشي، البحر المحيط، ج2، ص521. الآمدي، الإحكام، ج2، ص534.
([81]) الزركشي، البحر المحيط، ج2، ص523. الشوكاني، إرشاد الفحول، ص374. ابن نجيم، الأشباه، ص110.
([82]) القرافي، شرح تنقيح الفصول، ص211.
([83]) الزركشي، البحر المحيط، ج2، ص523.
([84]) القرافي، العقد المنظوم، ص672.
([85]) الزركشي، البحر المحيط، ج2، ص524.
([86]) المصدر نفسه.
([87]) المصدر نفسه.
([88]) القرافي، الفروق، ج1، ص173.
([89]) المصدر نفسه.
([90]) الزركشي، البحر المحيط، ج2، ص522.
([91]) المصدر نفسه.
([92]) السيوطي، الأشباه والنظائر، ص96.
([93]) الأسنوي، التمهيد، ص230.
([94]) السيوطي، الأشباه والنظائر، ص93. ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص105. ابن أمير الحاج، التقرير والتحبير، ج1، ص351.
([95]) الغزالي، المستصفى، ج2، ص112. الأسنوي، التمهيد، ص223.
([96]) ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص105.
([97]) القرافي، الفروق، ج1، ص175. ابن أمير الحاج، التقرير والتحبير، ج1، ص351.
([98]) ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص106.
([99]) السيوطي، الأشباه والنظائر، ص94.
([100]) المصدر نفسه.
([101]) الدريني، المناهج الأصولية، ص595.
([102]) ابن أمير الحاج، التقرير والتحبير، ج1، ص352.
([103]) الدريني، المناهج الأصولية، ص595.
([104]) ابن أمير الحاج، فواتح الرحموت، ج2، ص345. الزركشي، البحر المحيط، ج2، ص521. الآمدي، الإحكام، ج2، ص534. أحمد الزرقاء، شرح القواعد الفقهية، ص22. أبو زهرة، أصول الفقه، ص274. الزرقاء، المدخل، ج2، ص265.
([105]) الغزالي، المستصفى، ج2، ص111. القرافي، شرح تنقيح الفصول، ص211. السبكي، الإبهاج، ج2، ص181. الزرقاء، المدخل، ج2، ص900. خليفة الحسن، تخصيص النصوص، ص138.
([106]) السيوطي، الأشباه والنظائر، ص89.
([107]) ابن عابدين، نشر العرف، ص113.
([108]) ابن نظام الدين، فواتح الرحموت، ج2، ص345.
([109]) الدريني، المناهج الأصولية، ص592.
([110]) شلبي، المدخل، ص269، نقلاً عن مجموعة رسائل ابن عابدين، ج2، ص125.
([111]) المصدر السابق.
([112]) ابن نظام الدين، فواتح الرحموت، ج2، ص345.
([113]) الزرقاء، المدخل الفقهي العام، ج2، ص900.
([114]) خليفة الحسن، تخصيص النصوص، ص138، 139.
([115]) الدريني، المناهج الأصولية، ص582.
([116]) المصدر السابق، ص586.
([117]) المصدر نفسه، ص586.
([118]) المصدر نفسه، نقلاً عن أحكام القرآن لابن العربي في تفسيره للآية: (لِيُنفِقْ ذُو سَعَةٍ مِّن سَعَتِهِ) [9: الطلاق].
([119]) المصدر نفسه، ص642.
([120]) شبير، القواعد الكلية، ص244.
([121]) السيوطي، الأشباه والنظائر، ص89. ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص107.
([122]) شبير، القواعد الكلية، ص85.
([123]) الدريني، المناهج الأصولية، ص639.
([124]) المصدر السابق.
([125]) ابن عابدين، نشر العرف، ص115. شبير، القواعد الكلية، ص247.
([126]) الصالح، تفسير النصوص، ج2، ص91.
([127]) العز بن عبد السلام، قواعد الأحكام، ج2، ص107، 108.
([128]) المصدر نفسه.
([129]) المصدر نفسه.
([130]) النجار، أثر العرف، ص366.
([131]) ابن أمير الحاج، التقرير والتحبير، ج1، ص350. الدريني، المناهج الأصولية، ص592.
([132]) الزرقاء، المدخل الفقهي، ج2، ص905.
([133]) النجار، أثر العرف، ص361.
([134]) انظر: أبو زهرة، أصول الفقه، ص274. أحمد الزرقاء، شرح القواعد الفقهية، ص22. الصالح، تفسير النصوص، ج2، ص90، 91. النجار، أثر العرف، ص361. مصطفى الزرقاء، المدخل الفقهي، ج2، ص905.
([135]) شلبي، تعليل الأحكام، ص368. الدريني، المناهج الأصولية، ص593.
([136]) ابن عابدين، نشر العرف، ص125. الدريني، المناهج الأصولية، ص598.
([137]) العز بن عبد السلام، قواعد الأحكام، ج2، ص106.
([138]) ابن أنس، الموطأ، ج2، ص618.
([139]) المصدر نفسه.
([140]) المصدر نفسه.
([141]) ابن عابدين، نشر العرف، ص137.
([142]) الدريني، المناهج الأصولية، ص650.
([143]) شلبي، تعليل الأحكام، ص380.
([144]) شلبي، تعليل الأحكام، ص379، 380.
([145]) الطوفي، شرح مختصر الروضة، ج3، ص196. الخياط، نظرية العرف، ص68.
([146]) ابن عابدين، نشر العرف، ص124. أبو زهرة، أصول الفقه، ص276.
([147]) السرخسي، أصول السرخسي، ج2، ص203. البغا، أثر الأدلة المختلف فيها، ص308.
([148]) شلبي، المدخل، ص267. الزرقاء، المدخل الفقهي العام، ج2، ص908.
([149]) الدريني، المناهج الأصولية، ص599.
([150]) شلبي، تعليل الأحكام، ص354. البغا، أثر الأدلة، ص293.
([151]) شلبي، تعليل الأحكام، ص355.
([152]) العز بن عبد السلام، قواعد الأحكام، ص113.
([153]) المصدر نفسه.
([154]) شلبي، تعليل الأحكام، ص354.
([155]) شلبي، المدخل، ص267.
([156]) ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص110.
([157]) المصدر نفسه.
([158]) العز بن عبد السلام، قواعد الأحكام، ج2، ص107.
([159]) أبو زهرة، أصول الفقه، ص276.
([160]) ابن عابدين، نشر العرف، ص124.
([161]) السبكي، الإبهاج، ج2، ص181. الآمدي، الإحكام، ج4، ص391. ابن عابدين، نشر العرف، ص125.
([162]) ابن عابدين، نشر العرف، ص116.
([163]) ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص112، 113. أحمد الزرقاء، شرح القواعد، ص22.
([164]) الدريني، المناهج الأصولية، ص593.
([165]) النجار، أثر العرف، ص361.
([166]) ابن نجيم، الأشباه والنظائر، ص114.
([167]) المصدر نفسه.
([168]) المصدر نفسه.
([169]) السيوطي، الأشباه والنظائر، ص96.
([170]) المصدر نفسه.